A. ETAT DES RISQUES :

Le chef d’entreprise peut voir son patrimoine personnel menacé en cas de difficultés de son entreprise.

Le Droit des entreprises en difficulté a pour objectifs :

1. La continuation de l’activité
2. Le maintien des emplois
3. La protection des créanciers

Le patrimoine du dirigeant ne fait pas partie des priorités.

Ce dernier doit donc, en prévention, chercher à protéger on patrimoine personnel grâce à l’utilisation de diverses techniques.

Cette question doit intervenir idéalement en amont de la création de l’entreprise, mais il reste possible d’agir pendant la vie de la société.

Le patrimoine personnel du dirigeant peut être engagé au titre d’un passif professionnel en sa qualité de :

• Conjoint
• Entrepreneur individuel
• Caution

Et s’il a commis des fautes de gestion.

B. Objectif : sortir le patrimoine personnel des éventuelles actions des créanciers

Pour cela, 3 solutions cumulables :

1. Régulariser un contrat de mariage
2. Créer une entité juridique distincte
3. Placer ses biens sous fiducie

1.Régulariser un contrat de mariage

Le contrat de mariage permet d’exclure de la communauté les actifs et passif de l’exercice professionnel de chaque conjoint.

2. Créer une entité juridique distincte

Le patrimoine professionnel du dirigeant d’une entreprise individuelle et d’une auto-entreprise est confondu avec son patrimoine personnel. Ainsi, les dettes liées à son activité seront des dettes personnelles et vice-versa.

Créer une société permet de créer une entité propriétaire de son propre patrimoine distinct du patrimoine personnel du dirigeant.

Plusieurs formes sociétaires possibles : SARL et SAS notamment, mais aussi les formes unipersonnelles de sociétés (EURL, SASU).

Dans ces structures, l’associé n’engage sa responsabilité financière qu’au montant de ses apports.

Cela suppose néanmoins qu’il n’y ait pas de confusion de patrimoine entre le patrimoine de la société et celui du dirigeant ce qui n’est pas toujours aisé en EURL ou SASU.

Attention, dans les SCI les associés sont tenus solidairement et indéfiniment responsables des dettes de la société.

Si vous êtes en entreprise individuelle, il est toujours possible de séparer votre patrimoine personnel en régularisant une déclaration d’insaisissabilité devant notaire ou encore créer une EIRL (article L526-2 du Code de commerce).

Coût : environ 200 € (émolument notaire + droit fixe Trésor Public)

En cas d’EIRL, vous pouvez détenir plusieurs patrimoines :

• Patrimoine personnel
• Patrimoine professionnels affectés à chaque activité (ex : activité de peintre, dispense de cours d’arts plastiques, mannequinat, etc.)

Il faut faire autant de déclarations que de patrimoines distincts.

Dans les deux cas, la Loi Macron n°2015-990 du 06 août 2015 a rendu de droit insaisissable la résidence principale du chef d’entreprise s’il exerce à titre individuel (article L526-1 du Code de commerce).

Si le chef d’entreprise est propriétaire des locaux de l’entreprise commerciale, la solution est de créer une SCI ce qui permet d’exclure l’immeuble du patrimoine du dirigeant en cas de difficulté sur la société commerciale.

Attention toutefois ici encore au risque de confusion de patrimoine.

Le cas échéant, la société ne fait plus écran et l’entrepreneur risque la saisie de ses biens personnels.

(Exemple : Mêmes dirigeants, salariés communs, facturations de l’une à la place de l’autre, absence de facturation de prestation l’une entre l’autre, transferts d’actifs sans contrepartie, facturation de loyers exorbitants, etc.)

3. Placer ses biens sous fiducie

A trop exclure d’actifs de l’entreprise, la banque voudra être rassurée.

Ainsi, le dirigeant de société est souvent contraint de se porter caution de la société.

Autre limite : en cas d’action en comblement du passif en présence de manquements graves et répétés du dirigeant, de faute de gestion ou d’abus de biens sociaux en procédures collectives.

La loi du 19 février 2007 a introduit en France la Fiducie (Art. 2011 Code civil).

A l’origine, seul les banques pouvaient proposer ce dispositif. Dorénavant, les avocats peuvent également être fiduciaires pour leurs clients.

Ce dispositif, encore peu connu par les chefs d’entreprises, peut leur permettre de mettre leur patrimoine personnel à l’abri de leurs créanciers professionnels, notamment les banques …

Le constituant (chef d’entreprise) transfère temporairement son patrimoine personnel  à un fiduciaire (avocat), qui a pour fonction de l’administrer au profit d’un bénéficiaire (le chef d’entreprise ou sa famille par exemple).

Ce « patrimoine d’affectation » n’est plus la propriété du constituant, et est tenu à l’écart de celui du fiduciaire : ainsi, les créanciers (sauf s’ils sont antérieurs à la création de la fiducie) du constituant autant que du fiduciaire n’y ont pas accès.

Durée du contrat de fiducie : 99 ans au maximum, ou toute durée inférieure, éventuellement bornée par un événement tel que la vente de l’entreprise, un départ à la retraire, etc.

Ceci signifie que, le constituant recherché sur son patrimoine personnel pour ses créances professionnelles ne pourra voir le patrimoine fiduciaire saisi, puisque juridiquement, il ne lui appartient plus !

Maître Ludivine JOUHANNY,

associée CABJL