Le chef d’entreprise à trop vouloir éviter l’état de cessation des paiements va vouloir payer, à tout prix, toutes ses dettes.

Se faisant il obère la trésorerie de l’entreprise et l’effet est inverse car en cas de la moindre difficulté (machine à remplacer, liquidation judiciaire d’un client, baisse de chiffre d’affaires, etc.), l’entreprise sera extrêmement fragilisée et la banque ne prête, c’est bien connu, qu’aux riches.

Par conséquent, même si vous avez de la trésorerie, conservez-la et privilégiez l’emprunt.

Plus votre situation financière est fragile, plus la banque sera réticente à vous prêter et elle sollicitera des garanties bancaires et notamment qu’en votre qualité de dirigeant vous vous engagiez à rembourser l’emprunt si votre entreprise ne peut plus faire face aux échéances de remboursement du prêt.

C’est d’autant plus le cas avec le nouveau régime de l’entrepreneur individuel (autoentrepreneur compris) qui opère une scission entre le patrimoine personnel et professionnel de sorte que les banques sont d’autant plus enclines à demander un cautionnement.

Le dirigeant peut penser qu’il serait plus protecteur pour lui de faire porter la garantie sur une autre entreprise, personne morale que sur lui-même, personne physique, afin de protéger ses biens personnels.

Néanmoins, la récente réforme est plus sévère qu’auparavant.

Pourtant la personne physique, caution, est plus protégée que la personne morale.

1. L’acte de cautionnement

Une récente réforme (en vigueur depuis le 1^er janvier 2022) a modifié les règles de cautionnement.

Formalisme

Une mention manuscrite reste nécessaire pour engager la caution (manuscrite mais éventuellement par voie électronique) mais son irrégularité n’entraine plus la nullité de la caution.

Cette mention n’est exigée que si la caution est une personne physique (que le créancier soit professionnel ou pas).

La Loi précise qu’en cas de cautionnement solidaire (sans bénéfice de discussion ni division), la mention apposée par la caution doit préciser qu’elle ne peut exiger du créancier qu’il poursuive préalablement l’emprunteur principal.

A défaut, l’acte de cautionnement reste valable mais la caution ne sera pas solidaire.

Proportionnalité du cautionnement

Désormais la proportionnalité du cautionnement s’apprécie uniquement à la signature de l’engagement.

Néanmoins, là encore pas de nullité en cas de disproportion : l’engagement sera limité au montant qui aurait dû être retenu au jour de la signature.

Devoir de mise en garde

La jurisprudence est reprise par la Loi qui impose à la banque un devoir de mise en garde de la caution (personne physique) sur l’inadaptation de ses engagements.

La sanction ici est la nullité mais uniquement sur le delta entre l’engagement excessif et les réelles capacités.

Obligation d’information

L’obligation annuelle d’information de la caution et celle du 1^er incident de paiement sont maintenues.

La sanction reste la perte des intérêts et pénalités échues.

II. Sort de la caution en cas de difficulté de l’emprunteur principal 

La protection de la caution, personne physique, qui s’est portée garante pour une entreprise, est différente en fonction de la nature de la procédure ouverte au profit de l’entreprise défaillante.

Ainsi, la caution ne pourra pas être recherchée pendant :

• l’exécution de l’accord constaté ou homologué de conciliation
• la période d’observation de la procédure de sauvegarde
• l’exécution du plan de sauvegarde
• la période d’observation de la procédure de redressement judiciaire
• le plan de redressement judiciaire ,

En revanche, la caution peut être appelée en garantie dès :

• le jugement ouvrant la procédure de liquidation judiciaire, alors même que les actifs du débiteur ne sont pas encore cédés. Néanmoins, la déchéance du terme ne lui est pas opposable.

En cas de liquidation judiciaire de l’emprunteur principal, la banque est soumise à des obligations supplémentaires préalables avant de pouvoir saisir la caution.

Désormais la banque aura dû dénoncer l’état des créances avant la saisine de la caution.

Il existe donc toute une palette de règles permettant d’anéantir ou de réduire la créance de la banque à l’encontre de la caution.

Dans tous les cas, même après la condamnation de la caution à payer, il reste possible de trouver une solution amiable (abandon partiel, échéancier).

En revanche il est rappelé que contrairement aux idées reçues, la résidence principale du chef d’entreprise n’est pas insaisissable par la banque (sauf dans certaines conditions).  

Le dirigeant doit donc rester vigilant.